CONTROVERSIAS ENTRE PARTES, EN LAS INSPECTORIAS DEL TRABAJO

En los procedimientos de estabilidad absoluta ventilados en las inspectorías del trabajo pueden darse una casuística muy variada, por lo que pensar que el inspector solo debe verificar si se agotó o no el procedimiento de calificación de falta, para ordenar el reenganche, es una percepción restringida a lo que en la realidad puede ocurrir. Enumeremos los siguientes ejemplos:

En primer lugar, el caso más corriente: el trabajador alega que fue despedido sin justificación alguna estando amparado por la inamovilidad absoluta especial originada por el decreto presidencial, o para aquellos trabajadores que devengan menos de tres salarios mínimos.

En segundo lugar: si bien es un trabajador que devenga más de tres salarios mínimos se encuentra temporalmente protegido por una inamovilidad temporal o accidental, ejemplo; la relación se encuentra suspendida (vacaciones, o por reposo por enfermedad o accidente natural o laboral, permiso pre y post natal, inamovilidad de un año luego del parto, tanto para el padre o la madre, entre otros), o aquellas que nacen de la libertad sindical, ejemplo; la que nace de la intensión de registrar un sindicato, la temporal por conflictos colectivos, discusiones de convenciones colectivas, entre otras, y aquellas que nacen de leyes especiales como la ley de higiene y salud laborales; delegados de prevención.

No obstante, los casos expuestos, pudiera suceder que un trabajador invoque la protección absoluta del empleo, alegando la naturaleza laboral de una relación de apariencia mercantil, es decir, que es un trabajador dependiente o subordinado, que trabaja por cuanta ajena y que percibe un salario, lo que invocaría a las llamadas zonas grises del derecho laboral y la consecuente aplicación del llamado test de laboralidad. Llegado a este punto, por experiencia he llegado a la conclusión, que en el proceso de estabilidad absoluta, si existe una verdadera contención de partes, patrono y trabajador, una la dialéctica procesal, es decir existe una interposición de una solicitud (pretensión) y la exposición de alegatos, asimismo una contestación, ya de las tres preguntas, el patrono debe dar cabida a sus excepciones perentorias y alegatos de fondo, por lo que, si la estrategia es negar los tres interrogantes pura y simplemente, precluirá la oportunidad de alegar hechos que serán objeto de prueba, y echará al traste la oportunidad de salir victorioso de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del trabajador. Cabe referir, que si bien en un proceso administrativo hecho contra la administración son válidos los alegatos en cualquier grado de procedimiento y no existe preclusividad absoluta del lapso de evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 89 de la LOPA, en el proceso de estabilidad absoluta el inspector esta en el deber de garantizar el equilibrio y la igualdad entre las partes, por lo que no debe admitir hechos nuevos no avisados tanto en la solicitud como en la contestación, es decir existe una verdadera trabazón de hechos contrapuestos. Por lo que, las defensas o alegatos expuestos en los escritos de promoción de pruebas, ajenos a la solicitud y a la contestación deben tenerse irrelevantes o impertinentes, en este sentido debe negarse la evacuación de dichos medios probatorios. 

Así expuesto, entre otros casos complejos, pudiera suceder que el trabajador invoque la inamovilidad, ya que fue objeto de un vicio de consentimiento al momento de firmar su renuncia, o que su patrono lo hizo firmar un contrato a tiempo determinado para defraudar su estabilidad al trabajo y burlar su condición de trabajador bajo contrato de trabajo a tiempo indeterminado, y que puede ocurrir de tres formas; el contrato no esta fundamentado en ninguna de las causales del artículo 77 de la LOT, o habiéndose fundamentado en el referido artículo, dichas causales son mentiras, en segundo término, se le haga trabajar por segunda vez un periodo de prueba en una actividad igual o conexa a una ya desempeñada por el trabajador en la empresa (ex artículo 25 RLOT), y en tercer lugar, no menos frecuente, que el patrono quiera novar el contrato a tiempo indeterminado del trabajador haciéndole firmar un nuevo contrato de trabajo, violándole sus derechos adquiridos, en consecuencia, si ello llega a suceder el trabajador sería acreedor de inamovilidad desde el primer día de trabajo, en el caso de un segundo contrato a tiempo de prueba, o la firma de un contrato a tiempo determinado sin fundamento en el artículo 77 de la LOT (ex artículo 25 RLOT parágrafo primero).

Otro ejemplo, sería que el patrono alegue que el trabajador es eventual, o es un trabajador de dirección, en cuyo caso, al igual que cuando se niega la naturaleza laboral de la prestación de servicios, al aceptar el patrono la prestación del servicio, cualquiera sea su naturaleza, se activa la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la LOT, por lo que se distribuye la carga probatoria exclusivamente sobre los hombros de la patronal, a fin de que demuestre la naturaleza civil, mercantil o eventual del servicio, según el caso. Para concluir, pudiera alegar el patrono, que el contrato de trabajo a tiempo determinado es legal y que el trabajador no tiene estabilidad laboral sino el derecho a la indemnización de daños y perjuicios (ex artículo 110 LOT), o que existe falta de jurisdicción ( gana más de tres salarios mínimos, o es un trabajador de confianza) y debe acudir al poder judicial, o la acción esta caduca porque dejó transcurrir fatalmente los 30 días continuos para solicitar el reenganche, o el más común de todos los alegatos; niega la relación de trabajo para obligar al trabajador a probar. En cuanto a la negación de la relación de trabajo, recordemos que puede hacerse de manera absoluta o de manera parcial, en ambos casos el trabajador tiene la carga probatoria de demostrar la prestación del servicio. Esta última estrategia se utiliza para decir; que si bien el trabajador presto servicios para la empresa, laboro hasta una fecha x, por lo que transcurrió con creses el lapso de 30 días continuos para ponerse a derecho. Como puede observarse, en las inspectorías del trabajo puede pasar casi de todo, llegado a este punto podemos concluir que la doctrina y la jurisprudencia de la sala social sobre la distribución de la carga probatoria tiene vital importancia, ya que como vimos no solo el caso más obvio se ventila dentro de las inspectorías del trabajo.

OJO: El objeto de nuestras notas legales es proveer información a nuestros lectores con relación a temas de nuestra vida cotidiana. Estas notas legales reflejan los puntos de vista de su autor y no persiguen suministrar asesoría legal. Nuestros lectores no deberían actuar sólo con base en la información contenida en nuestras notas, sin obtener previamente asesoría jurídica específica.

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REFORMA A LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, CONSERJES (TRABAJADOR RESIDENCIAL):

Con fecha 06 de mayo de 2011, fue publicada en la Gaceta Oficial N° 6.024 Extraordinario, el Decreto N° 8.202, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo. REFORMA: Se elimina el Capítulo III, del Título V,  “Del Trabajo de los Conserjes”, a saber: los artículos: 282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 289 y 290. Los trabajadores residenciales, anteriormente denominados “Conserjes”, se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto les sea aplicable. Pero se aplicará con preferencia a dicha categoría de trabajadores las normas de la Ley Especial que se dicte a tales efectos. 

CONCEPTO DE TRABAJADOR RESIDENCIAL: Son los que tienen a su cargo la limpieza y aseo de las ÁREAS COMUNES, no comerciales, de un inmueble destinado a viviendas multifamiliares, establecimientos u oficinas, habiten o no, en el inmueble en el cual prestan sus servicios. 

MIEMBRO MAS DE LA COMUNIDAD: EL trabajador residencial, así como a los integrantes de su familia que vivan con él, son habitantes de la comunidad en la que presta el servicio, con los mismos derechos inherentes a la vida social, comunitaria, familiar, que el resto de los habitantes del inmueble, tendrán todos los derechos como habitantes del inmueble en el uso de áreas comunes, visitas de familiares, amigos y amigas. Los niños, y adolescentes que convivan con los trabajadores residenciales están amparados por la legislación, en consecuencia, no podrán ser objeto de violencia por parte de los integrantes de los residentes o usuarios del inmueble, tampoco podrán ser obligados u obligadas a desempeñar trabajos en el inmueble, ni mucho menos sometidos a tratos discriminatorios. 

PATRONO DEL TRABAJADOR RESIDENCIAL: Las empresas que presten servicios de administración de condominio NO son sus patronos. Es responsabilidad indelegable de LA JUNTA DE CONDOMINIO del inmueble, o la organización de la comunidad que haga sus veces, lo que corresponde a las obligaciones derivadas de la relación de trabajo existente entre ésta y el trabajador o trabajadora residencial, así como la administración y garantía del buen funcionamiento de los servicios públicos del inmueble. La asamblea de residentes o copropietarios, como máxima instancia, aprobará la contratación o remoción del trabajador o trabajadora residencial.

 DERECHOS LABORALES: Si se contrata al trabajador residencial por medio de cooperativas, empresas privadas, o cualquier otra forma de tercerización, no podrá menoscabarse o disminuirse los derechos consagrados a favor de dichos trabajadores en el presente Decreto. Serán nulos los contratos a través de las cuales se pretenda evadir la relación de trabajo regulada por el presente Decreto, con fines de excluir a estos trabajadores de la presente regulación y protección legal, mediante la simulación de las relaciones de trabajo con otras figuras jurídicas. 

NO DEBE OBLIGARSE A UN TRABAJADOR RESIDENCIAL A: Ejecutar trabajos distintos a la limpieza y el aseo de las áreas comunes del inmueble. Ejecutar tareas que impliquen trabajos especializados o que sean responsabilidad de la Junta de Condominio. La realización de esfuerzos que estén por encima de sus posibilidades físicas. El control, observancia y supervisión del cumplimiento de los servicios públicos tales como luz, agua y gas, así como otras obligaciones y responsabilidades derivadas de la administración del inmueble o de quienes habiten en el mismo. La vigilancia y custodia del edificio, la limpieza, aseo y mantenimiento de las áreas comerciales en caso que existan, así como de aquellos espacios distintos a los que componen las áreas comunes internas del inmueble. Reparación de daños y desperfectos ocurridos en el inmueble. Labores que impliquen Riesgo, de conformidad con la normativa relativa a seguridad laboral. 

VIVIENDA OCUPADA POR EL TRABAJDOR RESIDENCIAL:El trabajador residencial no podrá enajenar, gravar o arrendar, en todo o parte, el inmueble, salvo en los casos en que la comunidad, a través de los negocios jurídicos le haya otorgado tales derechos, o cuando por vías excepcionales haya obtenido tales derechos sobre el inmueble. El patrono debe garantizar que la vivienda asignada al trabajador residencial tenga acceso a los servicios básicos en las mismas condiciones que el resto de las viviendas que componen el inmueble. El pago de los servicios públicos de agua, gas y electricidad, así como la renta básica del servicio de telefonía fija, correrá por cuenta del patrono. Se prohíbe al patrono el cobro al trabajador residencial de alguna cantidad por concepto de canon de arrendamiento de la vivienda que habita. 

TIEMPO LIBRE: No está obligado u obligada a permanecer durante este tiempo en su sitio de trabajo.

JORNADA DE TRABAJO: Estarán sometidos a la jornada diurna de trabajo, y fines de semana libres, es decir, 44 horas semanales, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la LOT. Las horas extraordinarias, si las trabaja de común acuerdo con el patrono, deben ser pagadas conforme a la legislación laboral.

 SALARIO: El salario no podrá ser inferior al salario mínimo nacional, el cual debe ser pagado en forma quincenal. El patrono está obligado a entregar un recibo de pago. 

VACACIONES, REPOSOS Y LICENCIAS: Es obligación del patrono contratar a un o una suplente durante dichos períodos. Este suplente no podrá habitar la vivienda del trabajador residencial, salvo casos excepcionales por medio de autorización expresa del trabajador residencial. 

DESPIDO: Se prohíbe toda forma de despido sin que medie justa causa previamente calificada por la autoridad competente. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa, tiene derecho a que se le respete su condición de miembro de la comunidad. En tal virtud, SE LE DEBE OTORGAR UN PLAZO MÍNIMO DE 3 MESES PARA LA DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE CONTADO A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE HAGA EFECTIVO EL PAGO DEL TOTAL DE LAS PRESTACIONES SOCIALES y demás deudas laborales que persistieran al término de la relación laboral. Para dar cumplimiento a los lapsos para la desocupación de la vivienda, la junta de condominio contratará un trabajador suplente durante el tiempo que lleve el proceso de desocupación, no estando obligado a trabajar durante dicho período el trabajador residencial.(A.S)

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¿EXISTE INAMOVILIDAD LABORAL EN EL CONTRATO POR PERIODO DE PRUEBA?

La culminación del periodo de prueba se ha convertido para el patrono y para el trabajador en una guerra del más vivo, para el primero un alivio (si todo sale bien), ya que sale de un trabajador que no llena sus expectativas, y para el segundo una oportunidad de alcanzar la inamovilidad absoluta en el empleo, para lo cual, por la proximidad del cumplimiento de los 90 días será capaz de revertir la voluntad del patrono con reposos médicos, y hasta alegando que se esta embarazada, entre otros casos, a fin de hacerse acreedor de las inamovilidades establecidas en la ley, y posteriormente alegar que ha superado los 90 días del periodo de prueba. Así expuesto el problema, incluyo este tema en la lista de los puntos grises y casuísticos del derecho laboral, que por lo polémico y lo oscuro de la norma laboral, causa abusos y situaciones injustas amparadas por las propias inspectorías del trabajo.

La norma que garantizan la estabilidad en el empleo en Venezuela es el artículo 112 de la LOT, que expresa; “los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa”, y la que la establece la inamovilidad general y absoluta, es el decreto presidencial número 7.154 que prorroga la inamovilidad laboral especial a que se refería el decreto número 39.090, de fecha 2 de enero de 2.009, y que establece una nueva prorroga de la inamovilidad desde el 1º de Enero del año 2.010 hasta el de Diciembre del año 2.010, exceptuando en su amparo a quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales; quienes devenguen para la fecha del presente decreto un salario básico mensual superior a tres (03) salarios mínimos mensuales y los funcionarios del sector público quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige. Así expuesto, quienes tengan menos de 3 meses al servicio de un patrono no tienen estabilidad en el empleo, y pueden ser despedidos en cualquier momento por el patrono, sin justificación alguna. Ahora bien, el problema se plantea como dije, cuando las inspectorías de trabajo declaran con lugar las solicitudes de reenganche, cuando el trabajador incluye dentro del periodo de prueba un lapso de tiempo en el cual estuvo de reposo médico que lo imposibilita para seguir prestando el servicio. Así planteado, expondré dos teorías que he encontrado en la lectura de Sentencias tanto de tribunales de Instancia Laboral, como de los Tribunales Contenciosos Administrativos y de la Sala de Casación Social, ya que lo motivos de inmovilidad que inhiben al patrono a despedir pueden desmembrarse en dos grupos:

1. Las inamovilidades que suspenden la prestación del servicio por incapacidad o por algún motivo material del trabajador, y 
2. Las inamovilidades que garantizan la prestación del servicio y la permanencia del trabajador en el empleo.

Las últimas no solamente están establecidas en la LOT, sino en leyes especiales, por lo que, cada una tiene características propias y diferenciadas.

Dentro de las que suspenden la prestación del servicio, cabe referir el reposo médico por enfermedad en el periodo de prueba, ocurre lo que se conoce como suspensión del contrato del trabajo el cual esta establecido en el artículo 93 y siguientes de la LOT, dichos artículos expresan que la suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador, sin embargo, durante la suspensión el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario. ¿Cabe preguntarnos si esta suspensión del contrato de trabajo interrumpe los 90 días del periodo de prueba?. Las decisiones de los tribunales de instancia indican que sí, en este sentido, emplean el aparte último del artículo 97 de la LOT, que establece: “la antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo de servicio antes y después de la suspensión, salvo disposición especial”; en consecuencia, el tiempo del reposo así como el lapso del cual no hay constancia de la prestación del servicio, no es computable para la antigüedad. ES DECIR, EL TIEMPO EN QUE ESTUVO DE REPOSO NO SE CUENTA PARA COMPLETAR LOS 90 DÍAS DEL PERIODO DE PRUEBA, POR LO QUE, EL PATRONO TRANQUILAMENTE PUEDE DESPEDIR AL TRABAJADOR UNA VEZ QUE LLEGUE A LA EMPRESA VENCIDO EL REPOSO.

En cuanto a las inamovilidades que garantizan la prestación del servicio y la permanencia del trabajador en el empleo, las decisiones de instancia los han asimilado en sus efectos a lo que ocurre con los contratos de trabajo a tiempo determinado establecidos en el artículo 110 de la LOT, como se sabe, esta norma especial, que regula el despido injustificado o el retiro justificado del trabajador contratado por tiempo determinado, se tarifa o cuantifica la indemnización que le corresponde a dicho trabajador, cuando es despedido por su patrono de manera injustificada, antes del vencimiento del término o antes de la conclusión de la obra, castigando al patrono con el pago de una indemnización por daños y perjuicio, equivalente al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término, no contempla la norma que se pueda producir el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, a los fines de que cumpla con el tiempo que faltaría por el vencimiento del contrato, lo cual además implicaría que en el transcurso del procedimiento de estabilidad laboral se venza el término del mismo y las razones que justificaban la contratación de un personal de manera temporal, lo que hace en consecuencia de imposible cumplimiento el efectivo reenganche y pago de los salarios caídos.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, en una decisión de instancia en la cual se invocaba la inamovilidad por estado de gravidez, se decidió de la siguiente manera:

(…)no es menos cierto que en el caso que nos ocupa las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de trabajo a tiempo determinado en el cual se limita la duración de los servicios del trabajador pues estos concluyen con el vencimiento del termino prefijado, en el caso en estudio sería hasta el 17 de septiembre de 2008, por tanto debe entenderse que la protección de que goza la trabajadora embarazada, es decir, la inamovilidad por fuero maternal que establece dicha norma debe ser garantizada por la representación patronal durante la vigencia del contrato de trabajo a tiempo determinado, dado que una vez que culmina el período por el cual las partes acordaron obligarse culmina igualmente la referida inmovilidad, esto debido a que el estado de gravidez de la trabajadora no puede desvirtuar la intención de las partes de vincularse únicamente por el termino previamente establecido. Asimismo, se evidencia de los autos que efectivamente la parte demandada decidió terminar el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado con la actora antes del vencimiento del mismo, es decir, antes del termino prefijado, mas sin embargo ello tampoco desvirtúa el hecho de que las partes desde el inicio de la relación tuvieron la intención de obligarse sólo por el termino acordado en el contrato tantas veces mencionado, ni significa que la accionada deba indemnizar a la demandante mediante el pago del período de inamovilidad a que se refiere el antes citado artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el período post- natal, por cuanto el estado de gravidez no genera automáticamente la inamovilidad referida en ese precepto legal, en virtud de la existencia del contrato a tiempo determinado, IGUAL SITUACIÓN SE PRESENTA EN EL CASO DE QUE SE ESTUVIESE EN EL PERÍODO DE PRUEBA, pues las partes han establecido el nivel de compromiso, y dado ello el efecto que genera la rescisión de un contrato de trabajo a tiempo determinado antes de la culminación del período inicialmente pactado es la procedencia de la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley sustantiva laboral, considerando por tanto esta Alzada en que en el caso bajo estudio si bien la demandante se encontraba embarazada para el momento en que la empresa decide culminar el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado con la misma antes de su vencimiento, ello no obliga a indemnizarla por la inamovilidad de que gozaba con motivo de su estado ya que la misma no es canjeable por sumas de dinero sino que está referida a una protección dada por el legislador a la mujer embarazada. Adicionalmente a lo antes expuesto, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la demandante recurrente de autos adujo que con independencia del hecho de que ésta haya presentado un permiso pre-natal y la relación laboral se haya suspendido por dicha causa igualmente nació para su representada la inmovilidad por fuero maternal, al respecto resulta pertinente destacar que ciertamente la actora se encontraba amparada por la referida inamovilidad pero ésta sólo tendría vigencia dentro del período de tiempo acordado por las partes en el contrato de trabajo a tiempo determinado celebrado por las mismas, es decir, no se haría extensible mas allá de la duración inicialmente pactada, ni dicha situación obstaría para que la demandada decidiera rescindir el referido contrato antes de la culminación del período pactado, ni mucho menos podría ocasionar dicha rescisión que la representación patronal deba indemnizar en forma monetaria la inamovilidad que amparaba a la demandante pues, insiste este Tribunal, la referida inamovilidad es una medida de protección que otorga la Ley a la mujer embarazada, que puede ser reclamada por ésta ante el órgano competente en caso de ser despedida durante la vigencia de la misma pero que en modo alguno puede ser cambiada por sumas de dinero. (…)

En conclusión, esta protección especial de las inamovilidades que garantizan la prestación del servicio y la permanencia del trabajador en el empleo, solo deben durar hasta la culminación de los 90 días del periodo de prueba. Claro esta, es un tema complejo, que debe atenderse a cada caso en particular en un modo distinto, tomando en consideración sus efectos, por cuanto en algunos casos hay suspensión del contrato de trabajo y en otros no.

Como dato, cuando contrate a un trabajador para un periodo de prueba, hágalo por escrito de conformidad con el artículo 25 del Reglamento de la LOT, de tal manera, que si por ejemplo, es elegido delegado de seguridad industrial puede llevarlo al INPSASEL, para que lo equiparen a un trabajador con contrato por tiempo determinado, de tal manera que pueda rescindir unilateralmente el contrato de trabajo una vez cumplidos los 90 días previa notificación del preaviso establecido en el artículo 104 de la LOT. Este despido, traerá como consecuencia que los trabajadores tendrán que volver a elegir otro delegado de seguridad industrial.(M.Q)

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Jurisprudencia: El trabajador tiene derecho de demandar al patrono por el pago de las contribuciones al Seguro Social IVSS

Importante cambio de criterio de la Sala de Casación Social del TSJ. 

Antes de este cambio de criterio, el trabajador no estaba legitimado para demandar al  patrono por el pago de las contribuciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Por lo que en aquellos casos en que el patrono retenía al trabajador el porcentaje correspondiente para el pago de las cotizaciones ante el IVSS más NO pagaba dicho dinero a la Seguridad Social, solo el propio IVSS podía ejercer acciones  a fin de reclamar el pago. Ahora se le otorga esa legitimidad también al trabajador afectado.

 “…con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social..”

“…Con respecto al reclamo formulado por la trabajadora, en el sentido de que la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2001, esta Sala observa que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

En efecto, el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por la trabajadora, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 y diciembre de 2001, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana Dulix Raquel Duque en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 31 de diciembre de 2008, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación:

La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo el 31 de enero de 2008, hasta el pago efectivo.

La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del saldo de la diferencia adeudada, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

Sala de Casación Social

Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

Fecha: 03 de Marzo de 2011

Fallo nro. 0232

Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/0232-3311-2011-10-741.html

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La importancia de la convalidación de los reposos médicos.

¿Sabías que los reposos médicos emitidos por médicos particulares deben ser convalidados por el IVSS para que tengan validez? 

Cuando un trabajador se ve impedido a cumplir con sus tareas habituales, dentro de una empresa o institución pública a la cual presta sus servicios, por motivos de salud (accidente o enfermedad), debe acudir a cualquierInstitución Médica para su evaluación. Si el médico tratante lo considera necesario, extenderá el respectivo reposo médico.  

En la legislación venezolana, no existe un concepto preciso que defina específicamente que es un reposo médico desde el punto de vista formal o administrativo, sin embargo la doctrina general lo define como "Estado de descanso necesario para la recuperación tras una dolencia, accidente o enfermedad".  

En esto últimos años, se le ha dado importancia vital a todo el Sistema de Seguridad Social y en particular, se han tomado acciones precisas sobre el tema objeto del presente artículo. Se ha convertido en una situación de conflicto diaria, la práctica de muchos trabajadores y trabajadoras que por desconocimiento, intencionalidad o mala interpretación de los procedimientos administrativos, acuden a médicos particulares, los cuales al expedirle el respectivo reposo médico, el trabajador receptor del mismo, NO lo convalida ante el Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS), causando serios problemas al patrono, no solo por el impacto económico que ello pueda representar sino otras situaciones que van mas allá del hecho financiero que inclusive pueden tener implicaciones penales, para el caso de falsificaciones o de reposos obtenidos sin padecer o justificar algún tipo de dolencia.

MARCO LEGAL REPOSOS MÉDICOS. 

La Ley del Seguro Social vigente publicada en la Gaceta Oficial No. 5.976 Extraordinario de fecha 24 de mayo de 2010 prevé en el Titulo III, Capitulo I lo siguiente:

Articulo 9: los asegurados y aseguradas tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto día de la incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos semanas para un mismo caso.

Artículo 10: Cuando el asegurado o asegurada, sometido o sometida a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación.

Artículo 11 Los asegurados y aseguradas tienen derecho a la prestación médica que se requiera con ocasión de su maternidad y a una indemnización diaria, durante los permisos de maternidad y por adopción establecidos legalmente, la cual no podrá ser inferior al salario normal devengado por la beneficiaria en el mes inmediatamente anterior a la iniciación de los permisos o a la fecha en que éstos debieron otorgarse de conformidad con esta Ley.

Artículo 141 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio establece que: “a partir del cuarto dia de incapacidad y hasta cincuenta y dos (52) semanas consecutivas, el trabajador tendrá derecho a una indemnización diaria a los dos tercios del promedio diario del salario pagado por periodos vencidos.

Artículo 147 establece que el derecho a indemnización diaria nacerá el día en que la incapacidad sea certificada por el médico tratante del asegurado y que esté al servicio del Instituto” .

 Por otro lado es importante destacar que la Ley Orgánica  de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo (LOPCYMAT) establece en su artículo 6 la obligatoriedad de registrarse en la Tesorería de la Seguridad Social y de inscribir a sus trabajadores dentro de los tres (3) primeros días hábiles al inicio de la relación laboral: el articulo 7 prevé lo relativo a las cotizaciones del régimen prestacional y que están a cargo del empleador o empleadora. El artículo 79 de la LOPCYMAT define que es discapacidad temporal y a la prestación dineraria a la que tiene derecho el trabajador o trabajadora amparado por la norma. 

Vemos entonces, como los trabajadores  y trabajadoras tienen derecho no solo a obtener días de descanso para su recuperación, sino a las prestaciones dinerarias por la incapacidad temporal y allí lo delicado e importante de la Convalidación .

Soy del criterio  que la “Validación del reposo  Médico”, encuentra su fundamento general en el Principio de Legalidad Administrativa y textos legales conexos, entre los cuales se comprende el “Principio de Competencia” y la protección contra “Actos de corrupción que involucren las prestaciones que acuerda la Seguridad Social”.  Estos principios están referidos en los Artículos 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Arts. 7 y 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Los artículos anteriores a los cuales hemos hecho referencia establecen claramente, que los reposos deben ser convalidados por médicos tratantes adscritos al instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS) cuando hayan sido expedidos por médicos privados.

JUSTIFICACION ADMINISTRATIVA DE LA CONVALIDACIÓN. 

Todo el sistema relativo a la recolección y pago de prestaciones que son obtenidas de las cotizaciones de los trabajadores y trabajadoras es llevado por el Seguro Social y estos FONDOS recolectados pasan a ser Fondos del Tesoro Nacional, por lo cual,  todo acto o procedimiento que esté relacionado con dichos fondos son susceptibles de ser verificados por los órganos de control respectivos y en caso de generarse alguna irregularidad pueden ser objeto de una investigación administrativa o criminal.   La ley es clara cuando requiere, tal y como lo hemos expuesto anteriormente, que los reposos médicos sean convalidados por el Instituto Venezolano del Seguro Social,  a través de los médicos adscritos al instituto, los cuales otorgarán o no, el visto bueno al reposo  otorgado por el tratante privado de conformidad con el artículo 147 del Reglamento del Seguro Social

CONSIDERACIONES CRIMINALES EN LA EMISIÓN DE REPOSOS MÉDICOS FALSOS.   

El artículo 77 de la Ley Contra la Corrupción, señala que "el funcionario público o particular que expida una certificación falsa, destinada a dar fe ante la autoridad o ante particulares, de documentos, actas constancias, antigüedad u otras credenciales, que puedan ser utilizadas para justificar decisiones que causen daños al patrimonio público, será penado de 6 meses a 2 años de prisión". 

Por otro lado el artículo 132 numeral 5 de Ley del Ejercicio de la Medicina contempla que: "Incurren en hechos punibles y serán sancionados conforme a la Ley los médicos que firmen récipes en blanco, o expidan certificaciones falsas con el propósito de burlar las leyes o para favorecer el incumplimiento de las obligaciones laborales, serán castigados con prisión de seis (6) meses a dos (2) años".

Expuesto lo anterior, queda suficientemente claro, que la emisión de récipes falsos acarrean una sanción penal, y de allí la importancia que han asumido los empleadores públicos y privados en la búsqueda y certificación mediante la convalidación que los reposos médicos que le son presentados por sus trabajadores y trabajadores, los cuales han sido incapacitados temporalmente por enfermedad o accidente por médicos privados ya que indefectiblemente al involucrar fondos públicos, ningún empleador quiere verse involucrado en una investigación criminal que pudiera vincularlo directa o indirectamente. 

 Si un trabajador se niega a convalidar un reposo médico, el patrono puede iniciar una investigación interna y si existen elementos que lleven a determinar que está en presencia de un ilícito debe y está en la obligación de hacer la respectiva denuncia ante los Órganos de Investigación Criminal, por lo cual es preciso apuntar la importancia de inscribir al trabajador en forma oportuna ante el Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS) para no darle oportunidad al trabajador o trabajadora infractora de justificar la no convalidación.

En algunos casos el único involucrado en la adulteración del reposo  médico es el trabajador o trabajadora, pero puede haber complicidad con el médico tratante, el cual puede ser objeto de medidas penales en su contra por estar incurso en la comisión de los delitos de uso de certificaciones falsas y obtención ilegal de utilidad en actos de la administración pública. Debemos aplaudir el papel de muchos Fiscales del ministerio público que utilizando los medios probatorios técnicos permitidos por la ley como la Documentología, Documentoscopia o Grafotécnica, Reconstrucción digital de texto ubicado debajo de material conocido comúnmente como líquido corrector o detección de escritura latente,  han podido determinar la autoría o responsabilidad de médicos en la emisión de reposos cuyo propósito final es defraudar al Estado Venezolano.

La unidades de recursos Humanos o áreas encargadas en las empresas del sector público y privado, deben solicitarle al trabajador o trabajadora que los reposos médicos, emitidos o tramitados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), deberán ser presentados en el Certificado de incapacidad (Forma 14-73); o Referencia para Consulta Externa (Forma 15- 289). 

Para finalizar, recomiendo a los empresarios e instituciones públicas,  instrumentar un reglamento para la tramitación de reposos y permisos de causa médica, he informarle  a los  trabajadores y trabajadoras la importancia de la convalidación de los reposos, de esta manera se evitarán incovenientes.(Dr. Jesús Niño)

OJO: El objeto de nuestras notas legales es proveer información a nuestros lectores con relación a temas de nuestra vida cotidiana. Estas notas legales reflejan los puntos de vista de su autor y no persiguen suministrar asesoría legal. Nuestros lectores no deberían actuar sólo con base en la información contenida en nuestras notas, sin obtener previamente asesoría jurídica específica.

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Valencia-Edo. Carabobo. Venezuela

Suspensión de la Relación Laboral

La suspensión de la relación laboral se define como la cesación temporal de la actividad laboral  del trabajador por una causa legalmente admitida, vinculada al trabajador o al empleador, o ajena a ambos, sin que por ello el contrato pueda ser disuelto por  la parte no vinculada a dicha causa. Constituyéndose esta institución en una de las mas importante para el Derecho del Trabajo, ya que obedece al deseo de reforzar la estabilidad laboral  en el empleo del trabajador superando la óptica contractual y materialista', según la cual la aparición de una circunstancia obstativa en el desenvolvimiento de la relación jurídica determinaría sin más su extinción.  En ese sentido, la suspensión siempre implica la cesación temporal de las prestaciones básicas de ambas partes de la relación jurídica, es decir, entraña siempre la idea de temporalidad, toda vez que cesada la causa determinante de la suspensión, la relación vuelve a adquirir los efectos y lograr la situación anterior con las consecuencias que van ligadas a su existencia. Por este motivo la suspensión se opone a la extinción del contrato, que implica el cese definitivo de la relación laboral.

Entonces, cuando hay  suspensión de la relación laboral sólo se produce un paréntesis en la continuidad de la relación laboral. El artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) señala que “La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación existente entre el patrono y el trabajador”.

Por su parte, el artículo 94 de la LOT y el artículo 39 de su reglamento establecen las causas de suspensión de la relación de trabajo 

Artículo 94 LOT: Serán causas de suspensión:

a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente.  (Dependiendo del grado de discapacidad que genere el accidente o enfermedad ocupacional puede prorrogarse este lapso hasta por 12 meses adicionales, si no existe criterio favorable de INPSASEL para la reinserción laboral del trabajador, Art. 79 LOPCYMAT).

b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal anterior.

c) El servicio militar obligatorio

d) El descanso pre y postnatal; (hay inamovilidad laboral, los 9 meses que dure el embarazo y hasta por 1 año después del parto, art. 384 LOT).

e) El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley; (solo conflictos colectivos, en caso de huelga debe estar autorizada por el Ministerio del Trabajo)

f) La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique;

g) La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y

h) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

Artículo 39 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT). Supuestos: Además de las previstas en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, son supuestos de suspensión de la relación de trabajo:

a)  El mutuo acuerdo de los sujetos de la relación de trabajo, expresado por escrito. El Inspector del Trabajo le impartirá su homologación al convenio, si las partes así se lo solicitaren ; y 

b)   La medida disciplinaria adoptada por el empleador, siempre que:

i)   No excediere de quince (15) días continuos.

ii)  Estuviere prevista en la convención, acuerdo colectivo o reglamento interno que rijan en la empresa.

iii)  Se fundamentare en conducta imputable al trabajador de las previstas en el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

iv)  Fuere debidamente notificada por  escrito, antes de que hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para aplicar la medida disciplinaria; y 

v)   Se garantice al trabajador el derecho a la defensa.

Establecidas las causas de suspensión de la relación laboral, debe señalarse que de acuerdo al artículo 95 de la LOT, durante el tiempo de suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.Quedando a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije. 

Así mismo, durante el tiempo de suspensión el patrono o empleador no puede despedir al trabajador afectado por ella, sin causa justificada debidamente comprobada mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII de la  Ley Orgánica del Trabajo. Si por necesidades de la empresa tuviere que proveer su vacante temporalmente, el trabajador será reintegrado a su cargo al cesar la suspensión. (Artículo 96 LOT).

El artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) establece “Cesada la suspensión, el trabajador tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo lo establecido en el literal a) del artículo 94 y otros casos especiales. La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión salvo disposición especial”.

¿Cuáles serían en Venezuela esas "disposiciones especiales" a que hace referencia la parte in fine del artículo 97 de la LOT y que constituyen una excepción a la regla general según la cual el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral no será computado para efectos de su antigüedad? 

• Artículo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (lopcymat): "A todos los efectos, la antigüedad del trabajador o de la trabajadora comprenderá, en caso de los accidentes o enfermedades ocupacionales, el tiempo que dure la discapacidad temporal".   
• Artículo 389 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT):"Los períodos pre y postnatal deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad de la trabajadora en la empresa"
• Artículo 9 de la Ley de Protección de las familias, la maternidad y la paternidad: "...Los permisos o licencias de paternidad no son renunciables y deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad del trabajador en la empresa, establecimiento, explotación o faena..."

Ahora bien, ¿el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral  se computa para efectos del pago de las Utilidades?

En nuestra opinión NO, pues se considera que la razón de ser del derecho de participación en los beneficios por parte de los trabajadores, radica que para alcanzar estos beneficios líquidos el dueño del capital y de la técnica ha diseñado, formulado y ejecutado una política económica, donde los medios materiales, humanos y jurídicos están organizados de tal manera para lograr fines económicos. El aporte efectivo de la fuerza de trabajo es vital para la obtención de las ganancias que produce la empresa en el ejercicio económico respectivo. El pago de las utilidades no es una dádiva que el patrono tiene a bien concederles a los trabajadores; es un derecho que tienen estos, por que con su trabajo contribuyen en gran medida para la obtención de los beneficios líquidos de la empresa. Es por ello que la cuota correspondiente de estos beneficios a cada trabajador, obedecerá, además, a los meses completos de labores realizadas, en los cuales participo efectivamente para conseguir las ventajas económicas esperadas por la empresa. 

Tal afirmación tiene su basamento jurídico en el parágrafo 1º del articulo 74 de la LOT, al especificar: “Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos del servicio prestado.”

Por lo anterior somos del criterio de que los periodos en que la relación laboral se encuentra suspendida  no han de ser tomados en cuenta para el promedio del pago de las utilidades por que este derecho tiene como condicionante que el trabajador participe a través de su fuerza de trabajo efectiva en los beneficios económicos que la empresa llegue a obtener en el ejercicio económico respectivo

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